Garantías contractuales en la contratación estatal

Tenga en cuenta que un contrato del Estado no puede pactar con un particular una garantía diferente a las establecidas en la ley y el reglamento, solo se pueden constituir las garantías que la normativa ha previsto; es decir, en este campo no cabe la autonomía de la voluntad para incluir la fianza. Si bien los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en principio, autorizan que las partes acuerden lo que en el derecho privado se puede pactar, la Ley 80, en el artículo 13, exceptúa lo expresamente regulado en el Estatuto General de Contratación. Así las cosas, frente a lo particularmente regulado respecto al régimen de garantías, la ley y el reglamento limitaron las garantías a lo autorizado por las normas antes mencionadas.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la expedición de la “Guía de garantías en Procesos de Contratación”, señaló que las garantías “son instrumentos de cobertura de algunos Riesgos comunes en Procesos de Contratación”, por lo cual las entidades estatales, desde la etapa de planeación del proceso, deberán identificar las garantías a solicitar, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato. Adicionalmente, establece que en la contratación directa y los procesos de mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la entidad estatal justificará la necesidad de exigir o no la constitución de garantías.

Por otra parte, conviene referirse al contrato de seguro el cual está regulado los artículos 1036 y ss. del Código de Comercio como un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Al respecto, la Agencia, en la “Guía de garantías en Procesos de Contratación”, señaló que dicho contrato “contenido en una póliza solo puede ser suscrito por compañías aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera. En consecuencia, no son contratos de seguro las fianzas u otros instrumentos expedidos por compañías de fianzas generales y demás entidades no sujetas a dicha inspección y vigilancia”.

Finalmente, y como se mencionó, el Decreto 1082 de 2015 estableció tres tipos de garantías -póliza, garantía bancaria y patrimonio autónomo-, por lo tanto, la fianza no es posible aceptarla como garantía de cumplimiento, pues ni la Ley 1150 de 2007 ni el reglamento la contemplan.