Restricción de Ley de Garantías frente a los contratos de Fiducia Pública

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que estos contratos se celebran entre entidades estatales con las sociedades fiduciarias cuyo objeto consiste en la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Además, señala que la selección de las sociedades fiduciarias a contratar sea pública o privada, se realizará a través del procedimiento de licitación o concurso. En este sentido, la forma para contratar a las sociedades fiduciarias será por medio de un proceso competitivo, excluyendo de forma expresa la posibilidad de que se contrate a las sociedades fiduciarias por medio de la modalidad de contratación directa.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1074 del 4 de febrero de 1998, Consejero Ponente César Hoyos Salazar, señala que las principales características de la fiducia pública regulada por la Ley 80 de 1993 son: i) la fiducia pública no implica transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituye tampoco un patrimonio autónomo. ii) la Ley 80 de 1993 prevé en el artículo 41, parágrafo 2 inciso 2, la constitución de patrimonios autónomos para desarrollar procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales y, iii) el encargo y la fiducia pública tienen como sujeto contratante a las entidades estatales fideicomitentes, de manera que no se puede delegar a las sociedades fiduciarias y que la remuneración o comisión de la fiduciaria no se puede pactar con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Durante la vigencia de la Ley de Garantías que rigen este año no se podrá celebrar contratos de fiducia si se cumplen los siguientes presupuestos: i) la entidad contratante es una entidad territorial o una entidad descentralizada de orden departamental, municipal o distrital y, ii) la sociedad fiduciaria con la cual se celebrará el contrato es un Ente del estado o una entidad estatal. Lo anterior, toda vez que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, Departamental o Distrital celebrar contratos interadministrativos, sin importar, la modalidad de selección del contrato o el objeto.

Además, la entidad estatal no podrá delegar a la sociedad fiduciaria la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, y por lo tanto, la sociedad fiduciaria no podrá escoger a la constructora de un contrato de obra pública; ya que esta es una función propia de la entidad estatal contratante.