Concepto sobre regímenes de contratación de pueblos y comunidades indígenas y alcance del artículo 353 de la Ley 2294 de 2023

los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional, disponen que a través de estos se representarán ante el Gobierno Nacional y demás entidades a los territorios indígenas, entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como entidades de derecho público, por el contrario, la Ley 1551 de 2012 permite observar que frente a aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quiénes estarán constituidas dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia;

en ausencia de una reglamentación que precise el objeto de la causal de contratación directa, los programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con la satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas se entienden dentro del sentido general de las palabras, como dispone el inciso primero del artículo 28 del Código Civil. En primer lugar, para la RAE las “necesidades” aluden a la “Carencia de las cosas que son menester para la conservación de la vida” así como al “Especial riesgo o peligro que se padece, y en que se necesita pronto auxilio”. Estas necesidades pueden relacionarse con condiciones precarias de vivienda, dificultades para acceder a los servicios de salud, bajos niveles de educación, malas condiciones sanitarias, dificultades para acceder al empleo, etc.

el artículo 353 de la Ley 2294 de 2023 –que modificó el literal l) al artículo 4.2 de la Ley 1150 de 2007– dispone que en los contratos o convenios suscritos “[…] se contemplará la ejecución de obras públicas que impliquen actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de transporte, así como suministrar bienes y/o servicios para los que se acredite idoneidad, la cual deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial”. Esto implica una calificación de los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas, pues la idoneidad para ejecutar las obras mencionadas, suministrar bienes o prestar servicios es un requisito sine qua non de la causal de la causal de contratación directa.

Dicha idoneidad, como mínimo, se precisa en términos de conocimiento y de experiencia, es decir, en la combinación entre el “saber” y el “saber hacer”. Estas capacidades se analizan en relación con el objeto del contrato, de donde se deprenden aptitudes teóricas y prácticas para ejecutar el proyecto. Además de lo anterior, puede verificarse con criterios como las capacidades del personal vinculado, una estructura organizacional robusta, la implementación y cumplimiento de indicadores de gestión, reputación del organismo en el medio, entre otras. Como se observa, la idoneidad es un concepto que se determina de forma valorativa, esto es, de acuerdo con el parámetro de verificación que se adopte.