Régimen jurídico de la contratación de las Empresas Sociales del Estado (ESE) y procedimiento sancionatorio aplicable

Las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).

Esto implica que le serán aplicables las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 cuando sea en ejercicio de potestades sancionadoras, pues en este escenario se entienden entidades sometidas al EGCAP. En este escenario, se precisa que, cuando el legislador les brindó la autorización para pactar cláusulas excepcionales dispuestas en la Ley 80 de 1993, implica que se someten a las condiciones sustanciales, como procedimentales, lo que significa que deban aplicar el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en lo referente a potestades sancionatorias –caducidad e imposición unilateral de multas y cláusula penal pecuniaria-.

El procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es una manifestación de la legalidad de las formas de cada juicio en la contratación estatal, la cual no solo se aplica en virtud del artículo 29 de la Constitución Política sino también con fundamento en el artículo 3.1, inciso primero, de la Ley 1437 de 2011. Esto último en la medida que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.