Contratos y convenios con ESAL: límites a adiciones, anticipos y pagos anticipados en el marco del Decreto 092 de 2017

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas.

Conforme a lo expresado, el anticipo, al igual que el pago anticipado, son conceptos vinculados a la contraprestación que suelen recibir los contratistas en el marco de los contratos conmutativos que ejecutan como una manifestación de la actividad económica que ejercen. Esto significa que, en relaciones jurídico-negociales colaborativas como los convenios de asociación, así como los contratos de interés público o de colaboración y en los convenios solidarios, en las que se caractericen por no recibir una contraprestación económica, no es aplicable la remisión integral al anticipo o pago anticipado.

De lo anterior, se desprende que es posible adicionar los convenios y contratos celebrados bajo las disposiciones contempladas en el Decreto 092 del 2017. No obstante, es necesario manifestar que, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 prohíbe que las adiciones superen el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial, expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Las normas citadas integran las lagunas o vacíos normativos del reglamento autónomo y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. Por ello no es posible aplicar ninguna de las disposiciones anteriormente citadas en temas como la idoneidad de las ESAL –artículo 3–, su registro en el SECOP –artículo 9– y la inaplicación del Registro Único de Proponentes –artículo 10–.