Puntos de conexión entre prácticas restrictivas de la competencia y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública

La colusión es un acuerdo celebrado entre personas que deberían actuar de forma competitiva en caso de concurrir en un proceso de selección, orientada a suprimir la rivalidad entre los participantes, de manera que se encamina al reparto de los beneficios obtenidos con la eliminación de la competencia. Dicha conducta es objeto de represión en el ámbito administrativo, pues el artículo 47.9 del Decreto Ley 2153 de 1992, “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, dispone que “[…] se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos […] Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]”.

Dado que los acuerdos colusorios usualmente no dependen de pruebas directas sobre la comisión de la conducta, estas deben identificarse a través de indicios. Aunque diferencias significativas entre el precio de la oferta ganadora y el precio de las demás podrían indicar la realización actos anticompetitivos, es necesario tener en cuenta que la eficacia del indicio como medio de convicción depende de los siguientes factores: i) conducencia respecto al hecho investigado; ii) descartar que la conexión entre el hecho indicador y el hecho investigado sea aparente, casual o azaroso; iii) descartar la falsificación del hecho indiciario por obra de las partes o de terceros; iv) causalidad entre el hecho indicador –o el conjunto de ellos, cuando se trata de varios indicios contingentes– y el indicado; v) pluralidad de indicios, si son contingentes; vi) tratándose de indicios contingentes, éstos deben ser graves, concordantes y convergentes; vii) inexistencia de contraindicios que no puedan descartarse razonablemente; viii) univocidad del indicio o del conjunto de indicios, lo que implica eliminar contraindicios que nieguen la conclusión adoptada, ix) inexistencia de otras pruebas que infirmen los hechos indiciarios y x) conclusión final precisa y segura, basada en el pleno convencimiento o certeza del funcionario autorizado para la valoración de la prueba.

Sin perjuicio de los canales de denuncia sobre prácticas restrictivas de la libre competencia, las entidades pueden evaluar la adopción de medidas contractuales contra los acuerdos colusorios en los procesos de selección, las cuales pueden consistir en establecer casuales de rechazo. Si todas las ofertas se descalifican por esta causa, surge la posibilidad de declarar desierto el proceso de selección en los términos del artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993.

Sobre la inhabilidades por parentesco entre los socios, el literal h) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993 limita la participación de “Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso”.