Monopolio rentístico de licores destilados y su ejercicio por departamentos mediante contratos atípicos

En aquellos supuestos en los que el Departamento opta por celebrar contratos con terceros para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados, se configura un tipo contractual especial y atípico, mediante el cual se habilita a un particular, por un tiempo determinado, para explotar una actividad reservada constitucional y legalmente al ente territorial. En este esquema, el Departamento conserva la titularidad del monopolio como arbitrio rentístico y transfiere de manera temporal a un tercero el ejercicio de la actividad productiva, a cambio del pago de la participación y de los derechos de explotación definidos en la modalidad de licitación pública mediante subasta ascendente.

Este tipo contractual presenta características propias de la concesión, en la medida en que el particular asume la operación y explotación de una actividad económica de titularidad pública, percibe los ingresos derivados de su ejercicio y, a su vez, remunera a los Departamentos mediante las rentas generadas por el monopolio. Sin embargo, no puede asimilarse en sentido estricto al contrato de concesión regulado en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no tiene por objeto la prestación de un servicio público o la construcción, operación o mantenimiento de una obra pública, sino el ejercicio de un monopolio rentístico sometido a un régimen constitucional y legal especial.

Se trata de una concesión sui generis, propia del régimen de monopolios rentísticos definido en el artículo 336 de la Constitución Política y la Ley 1816 de 2016, caracterizada por: a) la reserva legal de la actividad en cabeza del departamento; ii) la transferencia solo del ejercicio del monopolio, mas no de su titularidad; iii) la sujeción a reglas especiales en materia de selección, duración, prórrogas -entre 5 o 10 años, prorrogables hasta por la mitad del tiempo inicial- y remuneración; y iv) el fin primordial de garantizar ingresos fiscales para la entidad territorial, que está asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.