Regímenes especiales de contratación estatal y libertad de configuración en manuales internos de empresas sociales del Estado

Las empresas sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, pues, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Con todo, tales entidades deben tener en cuenta y aplicar los «principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública», consagrados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, así como los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.

Esta normativa no contiene una obligación de implementar un mecanismo de selección de contratistas, pues, como se dijo en líneas anteriores, las entidades excluidas del EGCAP están habilitadas para configurar sus manuales de contratación sin más limitaciones que las que imponen los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, así como la reserva de ley, habilitación que incluye, por supuesto, la decisión voluntaria de utilizar mecanismos de subasta inversa, bien sea electrónica o presencial, para sus «adquisiciones».