Criterios diferenciales para entidades sin ánimo de lucro en contratación pública: Mipymes, emprendimientos y empresas de mujeres

En Colombia, la empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa, según el artículo 98 del Código de Comercio. En ese sentido, puede decirse que serán sociedades comerciales aquellas que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos señalados en el artículo 100 ibidem.

De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación”, constituidas en los términos del Código Civil, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial. Lo anterior, en la medida en que esta última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social. Por el contrario, las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y, como tal, no se percibe lucro, debiéndose reinvertir los excedentes monetarios que se presenten en la ESAL, al no ser viable su reparto entre los asociados.

Ahora bien, cuando las ESAL participen en un proceso de selección pública y pretendan los beneficios conferidos a los emprendimientos y empresas de mujeres, deberán acreditar la condición dispuesta en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. Esto es, acreditar su condición de cooperativa o asociación – tal y como ocurre en el caso de las Mipymes –. Es decir, que no todas las ESAL podrán beneficiarse de los criterios diferenciales a favor de las empresas y emprendimientos de mujeres, sino solo aquellas que tengan esta naturaleza.