ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Naturaleza jurídica – Capacidad para contratar

que el Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las corporaciones o asociaciones ni a las fundaciones, esto es, a las ESAL, en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a nuestro juicio, es obvia: estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial. La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él– de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad.

es claro que las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del EGCAP al ser personas jurídicas consideradas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. En armonía con ello, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial de contratación; sin embargo, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el EGCAP, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada proceso, donde competirán con los demás proponentes.

Los requisitos para la suscripción de convenios de asociación entre Entidades públicas y Entidades Sin Ánimo de Lucro ESAL, se encuentran dispuestos en el artículo 355 de la Constitución Política, en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, en ese sentido se pueden extraer de la siguiente manera: i. El convenio de asociación puede celebrarse por cualquier entidad estatal. ii. debe celebrarse con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, iii El objeto del convenio de asociación es el desarrollo de cometidos y/o funciones públicas propias de las entidades estatales. iv No puede haber remuneración sino aportes de los asociado, (v) están sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, (vi) Le aplica los principios de la contratación estatal y (vi) está sujetos a las normas generales aplicables a la contratación pública, excepto en lo reglamentado en el Decreto 092 de 2017.

En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.