Exigencia de marcas en procesos de contratación estatal: marco legal y principios aplicables

Si bien dentro de la normatividad del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni de sus normas reglamentarias no se prohíbe la exigencia de marcas en los procesos de contratación, en algunos tratados de libre comercio suscritos por Colombia se establece la prohibición de su exigencia. A modo de ejemplo, el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos establece que la entidad está obligada a no establecer condiciones técnicas que afecten la participación de los futuros proponentes.

Es posible que una entidad exija marcas en un proceso de selección, pues esta conducta no está prohibida por una norma del Estatuto General de Contratación Pública, y no implica, per se, una violación de los principios de libre concurrencia y selección objetiva. Esta postura se presentó en el salvamento de voto a la Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya citada.

La exigencia de marcas en los procesos de contratación estatal se permitirá solo en aquellos procedimientos que no estén sujetos a tratados de libre comercio que las prohíban, de acuerdo con el ámbito de aplicación, valor del contrato y tipo de bien o servicio. Por tanto, en cumplimiento de los acuerdos comerciales, las entidades estatales deben revisar si su proceso de contratación se somete al tratado, para definir la exigencia o no de marcas dentro del pliego de condiciones.

Las Entidades Estatales, en su discrecionalidad, podrán exigir marcas si no están prohibidas en acuerdos y tratados comerciales en las que sean destinatarios, pero garantizando el principio de proporcionalidad, que exige que dichos requisitos o condiciones sean razonables, es decir, que guarden congruencia con el objeto, necesidad de la contratación, alcance, valor, plazo del contrato, entre otros aspectos, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia y pluralidad de oferentes.