Exigencia de marcas específicas en procesos de contratación pública: tesis jurídicas y marco normativo

La primera tesis en materia de la exigencia de marcas en los procesos de contratación pública quedó reseñada en una providencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En esta se declaró la nulidad absoluta de un contrato de compraventa de 35 motocicletas para la Policía Nacional, celebrado entre el Municipio de Armenia y la sociedad Yamavalle Ltda., al considerar que se violaron los principios de transparencia y de selección objetiva, porque la entidad solicitó que las motocicletas fueran Marca Yamaha, de un modelo y unas características determinadas.

En un concepto del 14 de diciembre de 2017, esta Subdirección sostuvo: «[…] las Entidades Estatales no pueden requerir marcas particulares dentro de sus Procesos de Contratación. Sin embargo, la Entidad Estatal puede requerir que los proponentes indiquen en sus ofertas las marcas de los bienes que ofrecen para efectos de la evaluación de las ofertas y de las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos de condiciones».

Si bien ni el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni sus normas reglamentarias prohíben la exigencia de marcas en los procesos de contratación, en algunos tratados de libre comercio suscritos por Colombia se establece la prohibición de su exigencia. A modo de ejemplo, el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos establece que la entidad está obligada a no establecer condiciones técnicas que afecten la participación de los futuros proponentes.

Las entidades estatales, en su discrecionalidad administrativa, podrán exigir marcas si no están prohibidas en acuerdos y tratados comerciales, en las que sean destinatarios, pero garantizando el principio de proporcionalidad, que exige que dichos requisitos o condiciones sean razonables, es decir, que guarden congruencia con el objeto, necesidad de la contratación, alcance, valor, plazo del contrato, entre otros aspectos, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia y pluralidad de oferentes.