Colusión en procedimientos de selección pública: estándares probatorios y manejo de situaciones de control

Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, en relación con los acuerdos restrictivos de la libre competencia, el artículo 47.9 del Decreto Ley 2153 de 1992, dispone que “[…] se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos […] Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]”. Para el juicio de tipicidad, el artículo 45.1 ibidem define el acuerdo como “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

Las entidades pueden evaluar la adopción de medidas contractuales contra los acuerdos colusorios en los procesos de selección, las cuales pueden consistir en establecer casuales de rechazo. Si todas las ofertas se descalifican por esta causa, surge la posibilidad de declarar desierto el proceso de selección en los términos del artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, en el hipotético caso de la existencia de situaciones de control o subordinación en las condiciones de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, es obligatorio declarar los vínculos societarios conforme al literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1600 de 2024. Para estos efectos, al margen de la evidencia o no sobre acuerdos colusorios, dicha verificación es relevante para descartar algunas inhabilidades relacionadas con la existencia de situaciones de control, como por ejemplo las previstas en los literales j) y k) del artículo 8.1 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.