Facultades sancionatorias de las entidades estatales y régimen especial de contratación

La potestad sancionatoria debe consagrarse expresamente en la ley para que sea viable su ejercicio y que no basta ello, sino que además se debe regular previamente y a nivel legal el procedimiento aplicable para la imposición de las sanciones. Ambas condiciones son la materialización de los principios de competencia y de legalidad de las formas propias de cada juicio, contenidas en el derecho fundamental al debido proceso.

Las entidades estatales que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no son destinatarias de los artículos citados, de tal suerte que no es viable la aplicación del procedimiento de imposición de multas de que trata el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 en la actividad contractual de las mismas.

En efecto, con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato regido por el derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de declarar incumplida a la otra parte, ni el de establecer el valor de tal incumplimiento, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en esa clase de relación negocial; por consiguiente, le corresponde al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado en juicio, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que indiquen el incumplimiento del mismo.

Las entidades con régimen especial pueden pactar en el contrato que, ante el incumplimiento del contratista, se activará el derecho de pago de sanciones, como la multa o la cláusula penal pecuniaria. Sin embargo, estas entidades no tienen competencia para la imposición unilateral de estas sanciones contractuales, debido a que no hay disposición legal que las habilite para ejercer esta potestad y la relación negocial celebrada se encuentra en un marco de igual frente a la otra parte.