Efectos de la fusión y escisión societaria en la ejecución de contratos estatales

Los acuerdos de fusión, de manera similar a la escisión, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 172 del Código de Comercio, generan la transferencia patrimonial en bloque, solo que, en este supuesto, esta se produce desde una sociedad que se disuelve hacia la que la absorbe o compañía que se crea en virtud de la fusión. Esta transferencia, de acuerdo con el artículo 178 del estatuto comercial, opera ipso iure a título universal, por lo que los derechos y obligaciones se transmiten uno actu, sin la necesidad de novación. Esto implica que, las posiciones contractuales ostentadas por la sociedad absorbida pasen a ser asumidas por la sociedad absorbente o la empresa nueva que emerge de la fusión, quienes quedarían obligadas por tales negocios jurídicos.

En cuanto a los contratos estatales, lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, genera un efecto similar mutatis mutandis al explicado respecto de la escisión, y es que la autorización de la entidad estatal obre como condicionante de la transferencia de las obligaciones pactadas. En ese sentido, para que la sociedad absorbente o la sociedad creada pase a ocupar la posición contractual podría entenderse como indispensable la autorización de la entidad estatal. No obstante, es importante precisar que la autorización prevista en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para la cesión del contrato no se puede interpretar como una autorización para la reforma estatutaria, ya que mientras que en la cesión la autorización de la entidad estatal constituye un requisito necesario para la eficacia de la transferencia de la posición contractual, en los procesos de fusión la transferencia de derechos y obligaciones opera ipso iure, como consecuencia directa del acuerdo societario y de los efectos legales propios de la reforma estatutaria.

La intervención de la entidad estatal no está dirigida a autorizar la reforma societaria en sí misma, sino a verificar si la sociedad absorbente o la nueva sociedad cumple las condiciones necesarias para continuar con la ejecución del contrato estatal, particularmente en lo relacionado con la capacidad jurídica, financiera, técnica y organizacional que fundamentaron la selección objetiva del contratista. De esta manera, la autorización de la entidad se orienta a salvaguardar el interés general y garantizar que la modificación societaria no afecte la adecuada ejecución del contrato.

Conforme a lo anterior, es posible concluir que cuando se realiza la escisión parcial de una sociedad comercial que funge como contratista estatal–en el régimen del EGCAP–, en la medida que la sociedad no se disuelve ni se liquida, continuando en la vida jurídica con una reducción en su patrimonio, solo se produce la transferencia de las obligaciones derivada de tales negocios jurídicos si así se determina en el acuerdo de escisión. En los casos de escisión total, al disolverse y liquidarse la sociedad comercial, los contratos estatales deben ser materia de distribución en el acuerdo de escisión entre las sociedades beneficiarias.