Efecto jurídico de los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y factores de desempate en la contratación estatal

La ley es clara cuando establece que los conceptos, emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, en otras palabras, no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico. Esto explica por qué esta Agencia, reiteradamente, no resuelve controversias concretas ni brinda asesoría a los partícipes de la contratación estatal.

Así las cosas, Colombia Compra Eficiente considera que no hay lugar a acceder, por ejemplo, a solicitudes de revocación directa de los conceptos, pues no son actos administrativos, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representan necesariamente la única interpretación válida del ordenamiento jurídico. Lo anterior no implica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considere inalterables sus posturas, pues, de ser necesario, podría replantear una tesis previamente expuesta, bajo estrictos estándares argumentativos, al emitir otro concepto, ya que, dada su falta de vinculatoriedad, la legitimación de sus posturas proviene de la fuerza de los argumentos.

Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva».

Teniendo en cuenta que participar debe entenderse –a menos que el reglamento disponga lo contrario– como tomar parte en la sociedad o proponente plural, de acuerdo al aporte en dinero o trabajo, esta Agencia considera que no basta con que una mujer cabeza de familia o víctima de la violencia intrafamiliar esté vinculada laboralmente o prestando un servicio, para asumir que está «participando». Al menos no es eso lo que se deduce del derecho societario, como ya se explicó. En consecuencia, no basta con que uno de los integrantes del consorcio o unión temporal tenga en su planta a mujeres que reúnan dicha condición, sino que se debe demostrar la participación de las mismas, según el certificado de existencia y representación –tratándose de personas jurídicas– o del documento de constitución del proponente plural.