Régimen de contratación estatal con ESAL: convenios de asociación y contratos de colaboración

La Constitución Política de 1991 establece tres (3) regímenes de contratación. El primero se fundamenta en la competencia prevista en el inciso final del artículo 150 superior, por el cual se faculta al Congreso de la República para expedir un Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP. El segundo se relaciona con la posibilidad de crear regímenes especiales, caso en el cual la Constitución los exceptúa directamente, como sucede con las universidades públicas y el Banco de la República –arts. 69 y 371–, o permite que la ley defina el régimen jurídico de determinados órganos del Estado, como en el caso de las entidades descentralizadas por servicios –art. 210– y las empresas de servicios públicos domiciliarios –art. 365–. Finalmente, el citado artículo 355 establece el régimen de los contratos con las ESAL, el cual –además de extenderse a los convenios de asociación en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998– se desarrolló a través del Decreto 092 de 2017.

Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente considera que esas normas no contienen regímenes de contratación diferentes a los que dispuso la Constitución Política, lo que implica que los contratos o convenios a los que dichas normas se refieren tendrán que tramitarse teniendo en cuenta las disposiciones de alguno de esos tres regímenes de contratación: el que contiene el EGCAP, el que regula el Decreto 092 de 2017 o el régimen exceptuado que corresponde por la naturaleza de la entidad contratante –por ejemplo las empresas sociales del Estado o las instituciones educativas–.

Teniendo en cuenta la ausencia de regulación en las Leyes 687 de 2001, 1276 de 2009 y 1850 de 2017, y de acuerdo a las consideraciones expuestas en párrafos precedentes, Colombia Compra Eficiente considera que los convenios a los que se refieren las tres normas mencionadas anteriormente, están regulados por el EGCAP y, eventualmente, por las disposiciones especiales contenidas en el Decreto 092 del 2017. Lo anterior, siempre que el convenio sea suscrito con una ESAL y únicamente si se cumplen los otros requisitos que se derivan del contenido de dicho decreto, entre ellos, que no se genere una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco una relación conmutativa entre esta y la ESAL; así como también que el negocio jurídico tenga como objeto “impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política”.

Los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, pues comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. Por regla general, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable para la celebración de los contratos interadministrativos.