Contratos con ESAL y alcance del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022

A la luz de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, tales entidades exceptuadas, patrimonios autónomos o particulares – donde se incluyen a las ESALES –, que han suscrito convenios o contratos de cualquier índole con entidades sometidas al EGCAP, estarán obligadas a aplicar dicho estatuto para la subcontratación derivada de obras, bienes, obras o servicios, siempre que exista documento tipo en el sector en el que se adelanta la contratación. Por lo tanto, la redacción del artículo 56 de la ley 2195 de 2022 es general en tanto en ella se adecuan no solo contratos sino convenios interadministrativos y otras modalidades, tales como los convenios de asociación, pues el ámbito subjetivo de esta norma comprende incluso a personas naturales y jurídicas de derecho privado entre las que se encuentran las entidades sin ánimo de lucro, sin embargo, vale decir que esta regla jurídica preceptuada en el artículo 56 solo aplica en aquellos casos en los que se cumplan todos los presupuestos establecidos en dicha disposición.

En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

Atendiendo a que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», la entidad debe asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, conforme al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

También resulta del caso precisar que las entidades contratantes pueden definir libre y autónomamente el mecanismo de recolección de los recursos en dinero que la ESAL aportará para la ejecución de las actividades del convenio de asociación. A título ilustrativo, en la «Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad», elaborada por Colombia Compra Eficiente, se establece que «[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero».