Régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado y principios de igualdad y concurrencia en procesos de selección

Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales, en los procedimientos de selección competitivos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 rige el principio de igualdad y concurrencia. Esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Por ello, en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019, la Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato.

Conforme al inciso primero del artículo 209 superior, “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” (Énfasis fuera de texto). Por tanto, dentro de la regulación especial de los manuales de contratación, en los procedimientos con pluralidad de oferentes las EICE exceptuadas rige también el principio de igualdad y concurrencia, pues –como se explicó ut supra– ambos están estrechamente ligados.

En consecuencia, para que pueda aplicarse el trato nacional en virtud del pacto contenido en un tratado o acuerdo comercial, la contratación debe versar sobre los bienes, servicios o proveedores cubiertos por dicho tratado, pues la autonomía de la voluntad de los Estados, que es expresión de su soberanía, les permite negociar en el acuerdo comercial un alcance o cobertura del mismo, según razones de oportunidad o conveniencia.