Cláusulas excepcionales en contratos estatales: noción, reserva de ley y presunción de legalidad

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la facultad para incluir cláusulas excepcionales en los contratos estatales tiene reserva de ley o de una norma de superior jerarquía, por lo que solo aquellas pueden otorgar este tipo de facultades. En este sentido, el Consejo de Estado señaló en providencia del 20 de febrero de 2014, que: «De acuerdo con los anteriores argumentos, es posible llegar a las siguientes conclusiones relevantes: i) que las entidades públicas sometidas en su actividad contractual a las reglas de derecho común no pueden pactar las cláusulas excepcionales o exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, salvo que la ley o una norma superior lo autorice de manera clara y expresa, y ii) que la ejecución o cumplimiento unilateral de una cláusula excepcional o exorbitante en los contratos sometidos al derecho común es ilegal por comportar una potestad exclusiva del Estado, salvo que se ejerza bajo el amparo de una ley o norma superior».

Las cláusulas exorbitantes están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que dichos contratos deben observar las normas de orden público –art. 16 del Código Civil–, pues existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, su inclusión en un contrato en que no exista autorización legal implicaría que estarían viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–.

En ese orden de ideas, la presunción de legalidad y la improcedencia de la aplicación de la excepción de ilegalidad por parte de las autoridades administrativas, implica que hasta que el artículo 2.2.2.1.3. del Decreto 1081 de 2015 no sea anulado o suspendido provisionalmente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se presume su legalidad.

la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente está atribuida en el Decreto 4170 de 2011, particularmente en los artículos 3, numeral 5 y 11, numeral 8, que la habilitan para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, por lo que esta Agencia no tiene la competencia para decidir sobre la legalidad o validez de las normas jurídicas que regulan la contratación del Estado.