Asociaciones público privadas: formas de colaboración

Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.

El acuerdo como tal no es una oferta, sino el consenso al que se llega luego de que la entidad estatal ha aceptado la viabilidad del proyecto de iniciativa privada y el originador también ha manifestado su consentimiento aprobatorio sobre el valor de los estudios. Lo que sí es una propuesta es la que le presenta el particular que ha estructurado el proyecto a la entidad estatal luego de las fases de prefactibilidad y de factibilidad, pues cumple con los requisitos del artículo 845 del Código de Comercio, dado que es un «proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra».

Tanto el procedimiento de licitación pública que se debe adelantar con fundamento en el artículo 17 –cuando la iniciativa privada requiere el desembolso de recursos públicos–, como el proceso de selección abreviada de menor cuantía con precalificación regulado en el artículo 19, parten del acuerdo al que ha llegado la entidad estatal con el originador privado. Debe resaltarse, en ambos procesos el originador tiene derecho a participar presentando oferta.

La entidad estatal no puede impedir que el originador participe en el procedimiento de licitación pública, ni en el de selección abreviada, presentando oferta, bajo los estrictos términos de los artículos 17, 19 y 20 de la Ley 1508 de 2012. De lo contrario, sería nugatoria la bonificación en la calificación dentro de la licitación, conferida por la primera de las disposiciones citadas, así como la posibilidad de mejorar la oferta en la selección abreviada, consagrada en la última norma mencionada.