Contratos y convenios con ESAL: régimen del Decreto 092 de 2017 y límites constitucionales

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. Por lo anterior, si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una ESAL, debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017.

De esta manera, para efectos de la celebración de estos negocios jurídicos, resulta imprescindible atender tanto a la naturaleza jurídica como al objeto específico que se persigue con su celebración, en armonía con el marco normativo aplicable. Así pues, más allá de las actividades definidas – sea una construcción o el desarrollo de un diseño - lo determinante para establecer la procedencia de la aplicación del contrato de colaboración o el convenio de asociación es el cumplimiento de los requisitos expuestos que evidencian el propósito común en su celebración y la inexistencia de una relación conmutativa, en la que se presente un intercambio de bienes y servicios entre las partes.