Fraccionamiento contractual en entidades de régimen especial y responsabilidad penal por contrato sin cumplimiento de requisitos legales

El artículo 410 del Código Penal establece el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el cual se configura cuando un servidor público, en ejercicio de sus funciones, tramita, celebra o liquida un contrato con preterición de los requisitos legales esenciales. Los verbos rectores del tipo incorporan un elemento normativo cualificado, en tanto la tipicidad de la conducta no se predica del incumplimiento de cualquier exigencia formal, sino únicamente de la omisión de aquellos requisitos que resultan determinantes para la válida formación del negocio jurídico.

Por consiguiente, tratándose de entidades estatales con régimen exceptuado, como las Empresas Sociales del Estado (ESE), el parámetro de legalidad no está dado por los procedimientos previstos en la Ley 80 de 1993 o la Ley 1150 de 2007, sino por las normas especiales que regulan su contratación, su norma de creación y, de manera particular, su manual de contratación, en el que se concretan los procedimientos de selección, los deberes de planeación y los criterios de escogencia del contratista. Cuando el fraccionamiento se utiliza para evadir de manera consciente tales reglas, y con ello se omiten presupuestos jurídicos indispensables para la válida celebración del contrato, la conducta puede subsumirse en el artículo 410 del Código Penal.

En consecuencia, el hecho de que la contratación se rija por normas de derecho privado no excluye la eventual responsabilidad penal, pues la relevancia criminal del fraccionamiento en el ámbito de la contratación estatal exceptuada se determina a partir del uso indebido de ese régimen especial para soslayar los principios de legalidad, transparencia, planeación y responsabilidad que rigen la actuación de todas las entidades estatales.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la práctica conocida como fraccionamiento contractual —entendida como la división artificiosa de la unidad natural del objeto del contrato con el propósito de eludir el procedimiento de selección legalmente exigido— no constituye un delito autónomo con denominación propia. Sin embargo, dicha conducta puede adquirir relevancia penal cuando se acredita que fue utilizada de manera dolosa para soslayar requisitos legales esenciales y, por esta vía, integrar el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.